梁鳳榮：《尚書?呂刑》在中國法律史上地位與影響（下）
三、量刑原則的后世影響
量刑原則是法官量刑時(shí)必須嚴(yán)格遵守的標(biāo)準(zhǔn)。量刑原則的選擇是刑事審判實(shí)踐中必須面對的方向性問題。古代量刑原則，規(guī)整著整個(gè)定罪量刑活動(dòng)的過程與結(jié)果，對于量刑活動(dòng)的正確進(jìn)行具有重要的指導(dǎo)作用。
（一）“上下比罪”與類推制度
《尚書·呂刑》云：“上下比罪，無僭亂辭”。夏僎《尚書詳解》云：“‘上下比罪’，謂于法偶無此條，則上比重罪，下比輕罪，上下相比，觀其所犯當(dāng)與誰同，然后定其輕重之法，如今律無明文則許用例也?！辈躺颉稌瘋鳌吩疲骸氨?，附也。罪無正律，則以上下刑而比附其罪也。”這實(shí)際上是后世社會(huì)有關(guān)定罪量刑類推制度的先聲。所謂類推制度，就是在法律沒有明文規(guī)定的情況下，對具體的犯罪行為無法定罪量刑時(shí)，比照已有的法律規(guī)定來推定刑罰適用。
《尚書·呂刑》中“上下比罪”的類推比附原則，其后世延伸形式，在秦表現(xiàn)為“廷行式”；在兩漢以“決事比”現(xiàn)身；在唐朝則以古代法典化的語言出現(xiàn)在《唐律疏議·名例》篇：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重?！?a href='/mingchao/' target=_blank>明朝凡“罪無正條，則引律比附，定疑罪名，達(dá)部議定奏聞?！蔽覈糯@種類推量刑原則之所以被經(jīng)常適用，是因?yàn)榉膳c刑罰制度的從屬性和次生性，使法律條文的制定往往具有滯后性。在立法條件受多種因素制約的古代，已有的法律條款不可能窮盡社會(huì)所有問題。所以，司法官吏借助比附類推的方法，對已有的法律規(guī)定之缺失予以彌補(bǔ)是當(dāng)時(shí)統(tǒng)治者本能的選擇。
（二）“簡孚有眾”與“據(jù)眾證定罪”
刑事訴訟活動(dòng)的中心問題是認(rèn)定犯罪事實(shí)，并依此對案件作出裁決。確鑿的證據(jù)是揭露、證實(shí)犯罪的重要手段?！渡袝涡獭分小昂嗘谟斜姟钡淖C據(jù)原則，是為后世封建司法活動(dòng)中“據(jù)眾證定罪”原則的淵源。
《呂刑》云：“簡孚有眾，惟貌有稽”。簡，引伸為檢查、核對。孚，信也，引伸為驗(yàn)證。眾，眾人。貌，《說文》引《周書》作緢，細(xì)微之意?；疾?。 “簡孚有眾”，這是說訴訟雙方當(dāng)事人的陳述不一定真實(shí)，要找大眾即了解事實(shí)真相的人進(jìn)行查對。戰(zhàn)國時(shí)期，梁惠王曾經(jīng)向孟子討教治國方略，在涉及如何懲治犯罪安定社會(huì)秩序時(shí)，孟子向其傳授“王道”說：“左右皆曰可殺，勿聽；諸大夫皆曰可殺，勿聽；國人皆曰可殺，然后察之，見可殺焉，然后殺之，故曰國人殺之也?！睆氖妨嫌涊d看，證據(jù)制度至遲在秦代已具雛形，漢代逐步得以完善。漢律明確規(guī)定“獄之疑者，吏或不敢決，有罪者久而不論，無罪者久系不決。自今以來，縣道官獄疑者，各讞所屬二千石官，二千石官以其罪名當(dāng)報(bào)之。所不能決者，皆移廷尉，廷尉亦當(dāng)報(bào)之。廷尉所不能決，謹(jǐn)具為奏，傳所當(dāng)比律令以聞。至唐，封建司法中的證據(jù)制度已趨于成熟。法律對獲取口供的刑訊規(guī)定進(jìn)一步規(guī)范化。如刑訊須依法定程序，“必先以情，審查辭理，反復(fù)參驗(yàn)；猶未能決，事須訊問者，立案同判，然后考訊”，而且法定“拷囚”不過三次，總數(shù)不超二百，拷滿若被告人仍不承認(rèn)則反拷告人。此外，唐律中還有“若贓狀露驗(yàn)，理不可疑，雖不承引，即據(jù)狀斷之”的規(guī)定，即只要證據(jù)確鑿，被告人即使不承認(rèn)所控罪行，也可以依所得其他證據(jù)結(jié)案。唐律還針對訴訟當(dāng)事人的特殊性，對諸如享有議、請、減等特權(quán)的貴族官僚，或老幼篤疾，或孕婦及產(chǎn)后不足百天的婦女，皆不得施加刑訊，對其行為依“據(jù)眾證定罪”，宋律也如是。
（三）“其刑上備”與數(shù)罪并罰
《尚書·呂刑》有“其刑上備，有并兩刑”的定罪量刑要求，即在案件審理過程中，若發(fā)現(xiàn)行為人犯有兩種以上罪行，采重罪吸收輕罪原則。“其刑上備，有并兩刑”事實(shí)上就是現(xiàn)代刑法學(xué)中的合并論罪或數(shù)罪并罰原則。漢時(shí)孔安國對此解釋說：“其斷刑文書上王府，皆當(dāng)備具。有并兩刑，亦具上之?！碧茣r(shí)孔穎達(dá)也有基本相同的釋義：“‘其斷刑文書上王府皆當(dāng)備具’，若今曹司寫案申尚書省也?！胁尚獭?，謂人犯兩事，刑有上下，雖罪從重?cái)?，有兩刑者亦并具上之，使王知其事。王或時(shí)以下刑為重，改下為上，故并亦上之。”這就是說，在對案件作了符合事實(shí)、合乎法律及令人信服的處理以后，還要審查獄辭是否有不實(shí)之處，做到察其曲直而變更之；犯有兩罪以上者，要將輕罪并入重罪，不再復(fù)科其輕罪，即實(shí)行重罪吸收輕罪的原則。呂祖謙《書說》云：“一人而有數(shù)罪，一罪而有數(shù)法，奏其刑于上，必皆備載。而上之人斷獄，則并兩刑而從其一重者以斷之焉?！碧坡芍杏嘘P(guān)司法原則與《尚書·呂刑》的“其刑上備，有并兩刑”量刑原則顯系淵源關(guān)系。章太炎先生在其《古文尚書拾遺定本》中說：“《唐律》：‘諸二罪以上俱發(fā)，以重者論?！搜浴尚獭?，即并輕刑于重刑中，論以上服。與《唐律》同?！ⅰ撸缥锶胄交鹑弧?，非兩罪壘加，亦非兩刑俱用也?！保ǔ霭嬲撸赫率?a href='/guoxue/' target=_blank>國學(xué)講習(xí)會(huì)）戴炎輝在談到數(shù)罪并罰制度時(shí)也肯定了這種淵源關(guān)系，認(rèn)為尚書《呂刑》說“下刑適重，上服”，正義疏：“下刑適重者，謂一人之身，輕重二罪俱發(fā)，則以重罪而從上服，令之服上罪?！?
如果說西周初期是“禮治”社會(huì)鼎盛時(shí)期的話，那么《呂刑》無疑是西周中期法制建設(shè)最高成就的標(biāo)志，因?yàn)闊o論從文獻(xiàn)資料記載抑或出土文物的反映，尚無發(fā)現(xiàn)穆王時(shí)期及其之后的周王朝制定出能與《呂刑》相媲美的立法杰作。周穆王就其制定之法典《呂刑》專門向四方諸侯發(fā)布文告的行為，透露出穆王對自己立法成就的自豪與驕傲?！渡袝涡獭纷鳛榉ǖ洹秴涡獭返恼f明文告，其所蘊(yùn)涵的法律思想、治國理念的“微言大義”，常令后人嘆為觀止。元人馬端臨在其《通考》中對《呂刑》的贊嘆應(yīng)具有代表意義：“蓋熟讀此書，哀衿惻怛之意，千載之下猶使人為之感動(dòng)”?！渡袝涡獭繁缓笫郎鐣?huì)如此禮遇，原因是多方面的：首先，作為上層建筑組成部分的法律為特定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所制約。西周時(shí)，盡管從表面上而言“溥天之下，莫非王土”，但在西周中期以后，土地被買賣的現(xiàn)象已非個(gè)別。這種土地被占有的狀況開創(chuàng)了后世社會(huì)土地私有制的先河。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的相似性應(yīng)是后世社會(huì)制定刑法摹仿《呂刑》主要原因之一。其次，以宗法觀念作為維系社會(huì)的主要紐帶并以此作為王權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)，是中國古代政治結(jié)構(gòu)的又一重要特征。如所周知，宗法制度由氏族社會(huì)內(nèi)部的血緣宗族關(guān)系蛻變而來。西周初年，宗法制經(jīng)過“周公制禮”等活動(dòng)進(jìn)一步規(guī)范化且極具系統(tǒng)性，它曾經(jīng)是貴族集團(tuán)用來約束宗族成員，加強(qiáng)統(tǒng)治的政治工具。春秋戰(zhàn)國之后的中國古代社會(huì)，宗法觀念不僅沒有淡化，反而因其適應(yīng)后世統(tǒng)治者的需要而被強(qiáng)化。由于宗法制度與等級制度密不可分，所以國家的管理體系和結(jié)構(gòu)形式也都理所當(dāng)然的根據(jù)宗法系統(tǒng)予以建構(gòu)。在宗法制度下，國家實(shí)行“親貴合一”的組織原則，宗法的倫理精神和原則仍然滲透和影響著整個(gè)社會(huì)?！渡袝涡獭纷掷镄虚g透露出的濃重宗法氣息，也是后世統(tǒng)治者愿意追隨其立意制定自己法律的原委。最后，從文化因素考察，《尚書·呂刑》雖然竭力在營造“人定之法”，但其時(shí)而“天罰”，時(shí)而“人判”的司法思維，又使其內(nèi)容充滿了“神人雜揉”的情結(jié)。后世社會(huì)執(zhí)政者對此可謂心領(lǐng)神會(huì)，所制不論治官、治吏抑或治民法規(guī)，毫無例外地均以“天人合一”相宣揚(yáng)。后世社會(huì)統(tǒng)治者無論就其地位還是欲望而言，與《尚書·呂刑》的發(fā)布者周穆王都具有相似性。正因?yàn)槿绱?，《尚書·呂刑》中所闡發(fā)的法律價(jià)值觀念，也就順理成章地成為后世社會(huì)立法者“法先王”的根據(jù)。當(dāng)然，《尚書·呂刑》在后世社會(huì)的不菲禮遇還有其自身原因，這就是它在法律制度建構(gòu)方面的相對系統(tǒng)性與完備性。事實(shí)上，任何時(shí)期的法律制度與理念都非少數(shù)統(tǒng)治者頭腦中所固有，大凡較為成熟的立法，都是立法者熔當(dāng)時(shí)統(tǒng)治者意志與前人立法經(jīng)驗(yàn)于一爐的結(jié)果。《尚書·呂刑》中所敘述的刑法制度和刑法原則，既為儒家所宗，又為墨家甚至法家所稱道。后世歷代封建王朝草擬刑法進(jìn)行有關(guān)討論時(shí)，幾乎都有關(guān)于《尚書·呂刑》所確定刑法制度或刑罰原則的引用，從這個(gè)角度上考量，可以說，《尚書·呂刑》對我國封建社會(huì)法律即中華法系影響的深遠(yuǎn)，是其他任何文獻(xiàn)所不能比擬的。
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